دور العرف فی سد الفراغ التشریعی (بحث مقارن بالتشریع الاسلامی)

توضیح

یعتبر العرف قانوناً ملزماً بعد أن تتوفر له عناصره المادیة والمعنویة، ولکن السؤال الذی یطرح نفسه أین تکمن هذه القوة الملزمة التی جعلته مصدراً رسمیاً من بین مصادر القانون؟ وفی معرض الإجابة على هذا السؤال تعددت الآراء، فهناک من ارجع ذلک إلى (رضا المجتمع) وهناک من یرى أساس هذه القوة (الضرورات الاجتماعیة) أی للعرف قوة ذاتیة، وهناک من أنکر ما تقدم وذهب إلى أن أساس ذلک هو جهة معینة أضفت علیه هذه القوة، وهی (القضاء)، ورأی آخر یرى تلک الجهة هی (المشرع). ورغم تعدد الآراء، ولکن لا أحد ینکر عنصر الإلزام فیه الذی رقى به إلى الرتبة الرسمیة کما تقدم، ففی البلدان -کالعراق ومصر-التی جعلته فی المرتبة الثانیة بعد التشریع صار للعرف دور فی سد الفراغ التشریعی، فتؤخذ منه القاعدة القانونیة حین افتقاد النص، وبهذا یکون له دور مکمل للتشریع، وله دور آخر –أیضاً-حین إرادة تطبیق النص إذ یرجع إلیه لمعرفة مستلزمات هذا التطبیق أو لتشخیص موضوع الحکم القانونی، أو لمعرفة دلالة الألفاظ المستعملة فی النص التشریعی، وبهذا یکون له دور مساعد للتشریع. وقد تناولنا ما تقدم فی فقه القانون وأصوله مع بیان ما فی الفقه الإسلامی وأصوله وتقریب ما فی هذا الثانی – لاسیما فی الأسس والأدلة فی قوته وحجته – من الأول کی نوظف ما فیه لتقییم دور العرف فی سد الفراغ التشریعی الذی یبتنی على أساس ما ورد فی إطار تقدیر تلک الأسس والأدلة، وهو المحور الجوهری فی هذا البحث، کی تنتهی هل أن تلک الأسس تنهض به إلى القیام بالدورین المذکورین أعلاه، أم أن له دوراً محدداً؟ وقد توصلنا فی خاتمة البحث إلى أن العرف – بحسب الأسس والأدلة المحتج بها – أنه لا یصلح کمصدر مستقل منشئ للحکم القانونی، وإنما یقتصر دوره على کونه مساعداً للتشریع من اجل سلامة تطبیق النصوص ومعرفة الأحکام منها فهو إلى المصادر التفسیریة أقرب منه إلى المصادر الرسمیة للقانون.