فقه پزشکی: سیره عقلائیه

یادداشت

بحث ما راجع به کاشفیت عدم ردع از کلام معصوم نسبت به سیره های عقلائیه معاصر بود.
آخرین طریقی که بیان شد تمسک به قاعده لا ضرر و لا ضرار و ادله ظلم بود و سخن در رابطه با مراد از ظلم وضرر بود. گفتیم در مورد معنای ظلم و ضرر سه احتمال مطرح شده است
1. مراد ظلم و ضرر واقعی (حقیقی، عقلی) باشد.
2. مراد فقط ظلم و ضرر شرعی باشد.
3. مراد ظلم و ضرر عرفی و عقلائی باشد.
اولاً مراد از ظلم و ضرر منحصر در ظلم و ضرر حقیقی نیست و درخیلی از موارد حقوق معنوی مانند حق اختراع، حق تالیف و... اگر از کسی این حقوق سلب شود قطعاً مورد ظلم و ضرر واقع شده است، در حالی که این موارد ظلم و ضرر عرفی است.
ثانیاً مراد از ظلم و ضرر، ظلم و ضرر شرعی هم نیست نه به شکل و نه به شکل غیرمنحصر چون اگر مراداز ظلم منحصر در ظلم و ضرر شرعی باشد باید گفته شود: الظلم الشرعیُ حرامٌ. در حالی که این صحیح نیست. بخاطر اینکه به این قضایا در منطق قضیه ضروریه به شرط محمول می گویند.
قضیه ضروریه به شرط محمول:
گاهی در قضایا خودِ محمول قید موضوع می شود و محمول هم حمل به موضوع می شود. مثلاً انسان نویسنده، نویسنده است بالضرورة. ما نحن فیه هم همین طور است.
الظلم الشرعیُ حرامٌ شرعیٌ. در اینجا یک قسمت از محمول را قید موضوع قرار دادیم. اگر از نظر شرعی یک موردی ظلم باشد قطعاً حرام است و این قضیه ی ضروریه به شرط محمول لغویت دارد. پس مراد از ظلم و ضرر نمی تواند معنای شرعی آن باشد.
ثالثاً: نتیجه اینکه مراد قسم سوم(ظلم و ضرر عرفی) است. الظلم العقلائی و العرفی حرامٌ شرعاً و الضرر العقلائی و العرفی ممنوعٌ شرعاً.
ان قلت: اگر کسی اشکال کند که معنای این نتیجه گیری این است که عرف مرجع در تطبیق مفاهیم بر مصادیق است و حال آنکه عر ف فقط مرجعیت در مفاهیم دارد.

جواب: رجوع به عرف در ظلم و ضرر به چه معناست؟ باید ببینیم در مفهوم به عرف رجوع شده یا در مصداق هم به عرف رجوع شده است. مقصود از ظلم و ضرر عرفی این است که انشاء و ایجاد مصداق برای ظلم و ضرر با نظر عرف است. به این معنا که ظلم و ضرر همان معنای اعتباری انشائی عند العرف است.
یعنی عرف یک معنایی را انشاء(یعنی اعتبار) می کند و در بستر اعتبار عرفی، ظلم و ضرر عرفی محقق می شود و به عبارت دقیق تر الظلم هو تضییع الحقّ المُنشا فی نظر العرف و الضرر هو النقص فی الحقّ المُنشا فی نظر العرف.
بنابراین در اینجا رجوع به عرف از باب مفهوم است نه از باب تطبیق بر مصداق مثلاً عرف یک حق التالیف برای یک نفر اعتبار می کند و بعد از انشاء این حق، تضییع این حق ظلم عرفی می شود.اشکال: یک اشکال عامی که در بسیاری از خطابات می آید و اینجا هم مطرح است این است که تمسک به اطلاق در مصادیق دو قسم است: یک سری مصادیق معاصر با معصوم بوده و یک سری مصادیق مستحدث است ووقتی می خواهیم به این اطلاق تمسک کنیم. مثلاً تمسک به احلّ الله البیع در بیع های اینترنتی که شخص حقیقی درآن وجود ندارد تمسک به اطلاق در مصادیق معاصر معصوم مشکلی ندارد اما در مصادیق مستحدث یک محذوری دارد و آن این است که اطلاق در جایی صحیح است که تقیید هم صحیح باشد.
توضیح اینکه ظاهراً این مطلب را اولین بار مرحوم نائینی فرموده است: اذا استحال التقیید استحال الاطلاق. این قانون در اصول بسیار مورد بحث واقع شده است. و تقیید در مصادیق مستحدث محال است. چون این مصادیق مستحدث در زمان صدور خطاب شرعی نه تنها وجود نداشته بلکه قابل تصور عرفی هم نبوده است.(مانند معاملات کلان بین المللی یا معاملات اینترنتی) تقیید که محال باشد اطلاق گیری هم محال خواهد بود. ما نحن فیه هم همین طور است. سیره های عقلائی مستحدث چه بسا در زمان معصوم قابل تصور نبوده است، پس ادله ظلم و قاعده لا ضرر و لا ضرار قابلیت تقیید در این موارد را ندارد. پس اطلاق گیری در سیره های مستحدثه بعد از عصر معصوم محال است.
این اشکال در مانحن فیه و در موارد دیگری هم وجود دارد.