اجرت پزشک در صورت لمس و نظر به نامحرم،مسائل پزشکی ،مسائل مستحدثه

یادداشت

بحث ما در آخرین مسأله از مسائل لمس و نظر بود. بحث در این مسأله بود که آیا اخذ اجرت بر طبابتی که متوقف بر لمس و نظر حرام است، جایز است یا نه؟ گفتیم به حسب قاعده اگر طبابت مشروع باشد و بر وجه محرم واقع نشود مانعی از اخذ اجرت وجود ندارد ولی اخذ اجرت در جایی که طبابت بر وجه محرم باشد، مشروع نیست. بحث منتهی شد به اینکه اگر مقدمه طبابت امر حرامی باشد ولی خود طبابت امر مشروعی باشد، در این صورت اخذ اجرت بر خود طبابت مانعی ندارد اما آیا می توان بر این طبابتی که مبتنی بر امر نامشروعی است عقد اجاره منعقد کرد یا نه؟
1عقد اجاره بر طبابتی که مقدمه آن لمس و نظر حرام است
گفتیم صحت عقد اجاره در این فرض مبتنی بر این مبنا است که در کلام عده ای از فقها آمده است و آن مبنا این است که آیا اجاره ترتبی مشروع است یا نه؟ اگر مانند مرحوم خویی قائل به فساد اجاره ترتبی شدیم عقد اجاره بر طبابتی که مبتنی بر مقدمه حرام است، جایز نیست.
2ضمان در اجاره فاسده
اگر قائل به فساد اجاره ترتبی شدیم و عقد اجاره فاسد شد بعد از فساد اجاره، چه مقدار مال باید به طبیب پرداخت شود؟ معروف بین فقها این است که باید اجرت المثل پرداخت شود. مرحوم خویی[1] فرموده است باید اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی پرداخت شود. دلیل مرحوم خویی این است که اگر اقل الامرین، اجرت المثل باشد که مستحق همان است ولی اگر اقل الامرین، اجرت المسمی باشد، شخص اجیر بعد از اقدام بر اجاره، اقدام بر اهدار مالیت کرده است، یعنی خودش راضی به عدم استحقاق بیشتر از اجرت المسمی شده است، پس استحقاق بیش از اجرت المسمی را ندارد.
سرّ کلام مرحوم خویی این است که عمل بر اساس عقد اجاره واقع شده است و فرض این است که عقد اجاره فاسد است. در چنین فرضی ضمان عمل باید به دلیل دیگری باشد، نه به دلیل صحت عقد؛ آن دلیل دیگر این است که عمل او محترم است یعنی هر عملی که به قصد مجانیت صادر نشده باشد، آن عمل محترم است. حال ضمان به چه مقدار است؟ اگر اهداری در مقام وجود نداشته باشد، با توجه به بناء عقلا، به مقدار اجرت المثل ضمان وجود دارد. ولی اگر از ناحیه‌ی خودش اهداری صورت گرفته است به این معنا که شخصی که می خواهد ضامن باشد، اقدام بر ضمان بیش از این مقدار (اجرت المسمی) نکرده است در نتیجه موجبی برای ضمانی بیش از این مقدار (اجرت المسمی) وجود ندارد. پس ملاک در ضمان، تعهد ضامن است. شاهد این کلام این است که اگر عملی از عامل صادر شود در حالی که منتفع عمل چنین دستوری نداده ولی عامل خیال می کرد که او دستور داده است، در این صورت موجبی برای ضمان آن عمل از سوی منتفع نیست. پس ضمان به مقدار تعهد ضامن است واگر تعهد ضامن به مقداری کمتر از اجرت المثل باشد، موجبی برای ضمان اجرت المثل نیست.
2.1نظر استاد در مسأله: ضمان در اجاره فاسده به اجرت المسمی است
به نظر ما حتی در مواردی که اجاره فاسد است -البته جایی که عمل مباح است- حق این است که ضمان به اجرت المسمی است، چه اینکه کمتر از اجرت المثل باشد یا بیشتر از آن.
دلیل مطلب این است که هیچ اجاره فاسدی منفک از جعاله صحیحه نیست و اجاره فاسده ملازم با جعاله صحیحه است. اجاره اخص از جعاله است. اجاره عبارت است از جعاله و زیاده. در واقع، اجاره، جعاله خاص است. معنای اجاره این است که اولا عمل مضمون است که این امر در جعاله نیز وجود دارد، ثانیا اینکه مضمون به مسمی است، ثالثا اینکه منفعت عمل هم مملوک است. مثلا کسی که زید را اجیر کرده است علاوه بر اینکه متعهد به ضمان عمل است، عمل او را نیز مالک می شود. در حقیقت ضمان به واسطه تملک حاصل می شود نه به واسطه استیفاء.
2.1.1اشکال مرحوم نایینی و بروجردی
مرحوم نایینی و بروجردی در بازگشت اجاره به جعاله دو اشکال کرده اند:
1. حقیقت اجاره و جعاله تباین دارند چون جعاله عبارتست از تعهد باذل مال (ضامن)، اما جایی که شخص می خواهد عملی را انجام دهد و می گوید من این عمل را به این مقدار از اجرت انجام می دهم به این معناست که عامل، طرف مقابل را ملزم می کند، نه اینکه باذل مال متعهد به ضمان عمل شود. مثلا کسی که خانه را به اجرت معینی اجاره می دهد، این شخصی که خانه را در اختیار می گذارد، باذل را ملزم به پرداخت می کند. در حالی که در جعاله، باذل متعهد به پرداخت می شود، یعنی آن کسی که می خواهد پول عمل را بدهد، متعهد می شود که این عمل را به این اجرت، ضامن هستم. مثلا می گوید کسی که اسب مرا پیدا کند به او فلان مبلغ می دهم. ولی در اجاره‌ فاسد، آن کسی که تعیین اجرت می کند صاحب خانه است و باذل عمل متعهد به عملی نیست، بلکه مالک منفعت (موجر) دیگری را (مستاجر) الزام به پرداخت اجرت می کند. این جعاله نیست؛ جعاله این است که باذل اجرت متهعد به عمل شود نه اینکه صاحب مال، طرف مقابل را به پرداخت اجرت الزام کند.
2. جعاله عبارتست از تعهد شخص باذل مال، در مقابل عمل. بعضی از اجاره های فاسده عمل نیست بلکه بذل منفعت است. کسی که خانه اش را اجاره می دهد عملی را ضامن نمی شود.
حاصل این دو اشکال این است که جعاله غیر از اجاره است چون جعاله مقوم به این است که باذل مال متعهد به اجرت شود نه اینکه دیگری باذل مال را الزام کند. دیگر اینکه جعاله در موردی است که عملی مورد درخواست جاعل قرار گیرد و در برخی از اجارات فاسده (اجاره بر اعیان) عملی در خارج اتفاق نمی افتد بلکه استیفای منفعت است.
مرحوم سید، کلامی در عروه دارد که غیر از کلام ماست. ایشان فرموده است: «ما كان معلوميّته بتقدير المدّة لا بدّ من تعيينها شهراً أو‌ سنة أو نحو ذلك، و لو قال: آجرتك إلى شهر أو شهرين بطل، و لو قال: آجرتك كلّ شهر بدرهم مثلًا، ففي صحّته مطلقاً أو بطلانه مطلقاً، أو صحّته في شهر و بطلانه في الزيادة، فإن سكن فاجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة، أو الفرق بين التعبير المذكور و بين أن يقول: آجرتك شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه، بالبطلان في الأوّل و الصحّة في شهر في الثاني أقوال: أقواها الثاني و ذلك لعدم تعيين المدّة الموجب لجهالة الأُجرة بل جهالة المنفعة أيضاً، من غير فرق بين أن يعيّن المبدأ أو لا، بل على فرض عدم تعيين المبدأ يلزم جهالة أُخرى إلّا أن يقال: إنّه حينئذٍ ينصرف إلى المتّصل بالعقد، هذا إذا كان بعنوان الإجارة، و أمّا إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه، لأنّه يغتفر فيها مثل هذه الجهالة، و كذا إذا كان بعنوان الإباحة بالعوض»[2] اینکه ایشان فرموده است «هذا إذا كان بعنوان الإجارة، و أمّا إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه» با کلام ما تفاوت دارد زیرا ما حقیقت اجاره را منفک از جعاله نمی دانیم در حالی که ایشان دو چیز فرض کرده است. ما گفتیم اجاره همان جعاله است که زیاده ای دارد.
مرحوم نایینی ذیل این کلام سید یزدی فرموده است: «حيث لا خفاء في تقوّم الجعالة بأن يكون تعيين الجعل و الالتزام به ممّن يبذله دون الطرف الآخر و أن يكون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال فكون المعاملة المذكورة أجنبيّة عنها ظاهر و أمّا الإباحة بالعوض فحيث إنّ عوضيّة المسمّى تتوقّف على عقد معاوضة صحيحة و إلّا كان ما أباحه المالك بعوضه مضموناً بالمثل أو القيمة دون المسمّى فلا يجدي الانطباق عليها صحّة هذه المعاملة»[3] ایشان فرموده است که به هیچ عنوان نمی شود عوض المسمی را ثابت کرد حتی اگر قائل به اباحه عوضیه شویم.
مرحوم بروجردی نیز کلامی مشابه کلام مرحوم نایینی دارد و فرموده است: «لا معنى للجعالة هنا فإنّ الجعالة هي جعل شي‌ء على نفسه لمن يعمل عملًا له و ها هنا جعل شيئاً لنفسه على من يستوفي منفعة ملكه»[4] یعنی شخص ضامن و باذل اجرت باید متعهد شود، نه اینکه شخصی ضمان را بر عهده‌ی دیگری بگذارد. ایشان فرموده است در اجراه خانه، باذل متعهد نمی شود بلکه موجر، مستاجر را ملزم می کند نه اینکه مستاجر متعهد به اجرت شود. دیگر اینکه جعاله تعهد اجرت در مقابل عمل است نه تعهد اجرت در مقابل منفعت.
2.1.1.1اشکال استاد به کلام مرحوم نایینی و بروجردی
به نظر ما این اشکالات وارد نیست. در جواب اشکال اول که گفتید جعاله متقوم به ضمان باذل است، می گوییم این کلام صحیح است اما اینکه گفتید در مواردی مثل اجراه مسکن این معنا وجود ندارد صحیح نیست و می گوییم این معنا وجود دارد. در مورد اجاره مسکن، مستاجری که باذل اجرت است متعهد به اجرت است. ضامن و باذل گاهی عبارتست از کسی که عمل برای او واقع می شود مثل اینکه بگوید «من وجد فرسي فله عشرة كيلوات من الحنطة» و گاهی ضامن کسی است که منفعت را استیفا می کند. بنابر هر دو تقدیر، ضامن استیفای منفعت می کند؛ منفعت عمل یا منفعت سکنی.
پس اینکه گفتید باید باذل ضمانت کند، در مورد اجاره مسکن نیز باذل ضمانت می کند. بله ضمانت او مسبوق به ایجاب موجر است. اگر فقط ایجاب موجر بود و قبولی از ناحیه‌ی مستاجر نبود می گفتید باذل و ضامن متعهد به چیزی نشده است ولی فرض این است که مستاجر با قبول خودش متعهد می شود و باید در مقابل استیفای منفعت، بذل اجرت کند.
اشکال دوم نیز وارد نیست. گفتید در جعاله بذل اجرت در مقابل عمل است و در بعضی از موارد اجاره عمل نداریم بلکه منفعت داریم. می گوییم چه دلیلی قائم شده است بر اینکه باید بذل اجرت فقط در مقابل عمل باشد. بلکه بذل اجرت باید در مقابل امر محترمی باشد حال آن امر محترم گاهی عمل است و گاهی منفعت.
پس به نظر ما هر اجاره‌ی فاسده ای -در جایی که امر مباحی باشد- منفک از جعاله نیست. در نتیجه مقتضای قاعده این است که آن عمل یا منفعت، بر اساس جعاله صحیحه، مضمون به اجرت المسمی است، نه اجرت المثل (قول مشهور)، و نه اقل الامرین (نظر مرحوم خویی).
نکته
نکته ای که در مقام وجود دارد این است که ممکن است بخشی از اجرت المسمی در مقابل تملک باشد، یعنی می گوید اگر فلان عمل را انجام دهی این مقدار به تو اجرت می دهم و این عمل ملک من باشد. اگر عمل ملک شخص باشد طلبکار عمل است، در حالی که اگر جعاله باشد تملکی وجود ندارد و شخص جاعل طلبکار عمل نیست و عامل می تواند انجام ندهد. بنابراین اگر بنا باشد به عنوان اجاره بخشی از اجرت در مقابل عمل قرار گیرد اگر اجاره فاسد باشد چون ملکیت عمل وجود ندارد، بخشی از اجرت که در مقابل ملکیت عمل است به همان نسبت از اجرت المسمی کم می شود. در نتیجه اجاره تبعض پیدا می کند البته نسبت به اجرت المسمی.