فقه الشرکه،ادله مشروعیت عقد شرکت ،ادله عام

یادداشت

بررسی مشروعیت عقد شرکت
بحث ما راجع به عقد شرکت بود. یک اشکال این بود که چنین عقدی ثمره ندارد و جوابش بیان شد. اشکال دوم این بود که دلیل بر صحت این عقد نداریم و در روایات نیامده است. این بیان را نپذیرفتیم زیرا اولا در روایات کلمه‌ی «إنّما اشترکا بأمانة الله»[1] آمده که ظهور در انجام عقد شرکت دارد. یا شرکت با ذمی که فرمود «لا یُشارک الذمّی»[2] که ظهور بیشتر در شراکت با عقد شرکت برای امر تجارت دارد نه صرف مزج. مرحوم صاحب مفتاح الکرامه هم گفته این روایات ظهور در عقد شرکت دارد.
ثانیا سلّمنا که در روایات سخنی از عقد شرکت نیامده و این عقد، مستحدث است. آیا می‌توان صحت این عقد را با ادله‌ی عامه مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾[3] اثبات کرد؟ این بحث خیلی مهمی است و امروزه عقود جدید زیادی در بورس و غیر آن وجود دارد. علما در این مسأله دو دسته شدند؛ یک عده از بزرگان عقود را توقیفی می‌دانند، لذا عقود جدید را نمی‌پذیرند که برخی از عبارات آن‌ها را ذکر می‌کنیم. شهید ثانی درباره‌ی عقد مغارسه می‌فرماید: «المغارسة معاملة خاصة علی الارض، لیغرسها العامل علی أن یکون الغرس بینهما و هی مفاعلة منه، و هی باطلة عندنا (امامیه) و عند اکثر العامة؛ لأن عقود المعاوضات موقوفة علی إذن الشارع و هی منتفیة هنا»[4] مغارسه یعنی کسی زمین خود به عامل بدهد تا در آن درخت بکارد و میوه را تقسیم کنند. شهید ثانی می‌گوید این عقد باطل است زیرا عقود معاوضات موقوف بر اذن شارع است و در اینجا اذن منتفی است. صاحب مفتاح الکرامه هم می‌فرماید: «فالجمع بین الاجماعین أن نحمل العقود علی اجناسها المتداولة فی المعهودة ذلک الزمان المضبوطة فی کتب الفقهاء فی هذا الزمان کالبیع و الاجارة و نحو ذلک»[5]
در مقابل، عده‌ای از فقها مثل مرحوم مراغی صاحب عناوین، مرحوم نائینی، مرحوم حکیم، امام خمینی، آقای خوئی و دیگران قائلند که عقود توقیفی نیستند. پس عقود جدید هم می‌توانند صحیح باشند به شرط آنکه با منع شرعی نداشته باشند، مثلا غرری و ربوی نباشند.
میرزای نائینی می‌فرماید: «انّ «أوفوا بالعقود» لا تختصّ بالعقود المتعارفة و المعاملات المتداولة بل تشمل کل عقد، لأن الظاهر هو اللام فی العقود أنّها للعموم و الشمول لا لخصوص العقود المعهودة»[6]
بیان شمول آیه در عقود جدید
بیان شمول «اوفوا بالعقود» در عقود جدید این است که عقود جمع محلّی به لام است و ظهور الف و لام در استغراق است زیرا عهد بودن قرینه می‌خواهد. لذا آیه تمام عقود را شامل می‌شود. بیان دیگر این است که ارتکاز عرف این است که هر انسانی باید به پیمان خود وفادار باشد و شارع هم این ارتکاز عرفی را تأیید کرده است.
اشکالات
بر این بیان چندین اشکال شده است. اشکال اول را مرحوم مراغی نقل می‌کند که گرچه ««العقود» جمع محلّی به لام است و بالوضع تمام عقود را شامل می‌شود ولی چون آن عقود در زمان شارع متعارف بوده، عموم آیه انصراف پیدا می‌کند به همان موارد متعارف در آن زمان مانند بیع و اجاره.
مرحوم مراغی جواب داده که «العقود» ظهور در افراد دارد نه عناوین عقود (مانند بیع و اجاره و غیره). پس عموم آن افرادی است نه انواعی. وقتی عموم افرادی شد، افراد نادره از عقود متعارف را شامل می‌شود زیرا اگر بگویید افراد نادره از این عقود را شامل نمی‌شود مخالف اجماع علما است که به عموم این آیه در افراد نادره از عقود متعارف تمسک می‌کنند. حال که افراد نادره را شامل می‌شود انصراف آیه به افراد متعارف منتفی می‌شود و عموم آیه، عقود جدید را نیز شامل می‌شود.
جواب دوم ما این است که در کتابی که برای هدایت بشر در همه‌ی دوران‌ها نازل شده (طبق آیاتی چون ﴿لِاُنذِرَکم به و من بَلَغ﴾[7] و ﴿و ما هو الّا ذکر للعالمین﴾[8] و روایاتی از ائمه (علیهم السلام) که فرمودند «إنّ القرآن یَجری کما یجری الشمس و القمر»[9] ادعای انصراف به موارد متعارف زمان نزول، خلاف وضع و هدف این کتاب است. جواب دیگری هم هست که ان شاء الله در جلسه بعد خواهیم گفت.