توضیح

"م اصلاحی ۸۱، علاوه بر تکلیف ولی قهری در اذن توام با مصلحت، وجود مصلحت باید از سوی دادگاه صالح احراز شود و این پرسش را مطرح می‍سازد که در نظام حقوقی کنونی آیا ادعای یکی از زوجین، بعد از رسیدن به سن بلوغ یا رشد، مبنی بر بطلان نکاح به علت عدم رعایت مصلحت مسموع است یا خیر؟ ممکن است ادعا شود، عدم نفوذ نکاح صغیر به جهت عدم رعایت مصلحت، ناظر به فرضی است که ولی قهری از باب ولایت در نکاح و بدون دخالت دادگاه اقدام به تزویج صغیر کرده است، لیکن در ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۸۱ ادعای عدم نفوذ نکاح و عدم رعایت مصلحت مسموع نیست؛ زیرا دادگاه صالح تشخیص ولی قهری در احراز مصلحت را تایید کرده است و تصمیم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و مصلحت خانواده ایجاب می‍کند پس از نظر مصلحت آمیز ولی قهری و نظارت استصوابی دادگاه بر آن، ادعای مخالف آن مسموع نباشد و پیوند نکاح را سست ننماید، مضاف بر آن که در حکم جدید عقد نکاح منتسب به اراده خود صغیر است و قیاس آن با ماده ۱۰۴۱ ق. از جهت مقابل آیا نکاح صغیر بدون اذن ولی و با اجازه دادگاه صالح قابل تصور است یا خیر؟به عنوان مثال آیا قیم یا وصی منصوب می‍تواند به صغیر اذن در نکاح اعطا کند و برای تشخیص مصلحت در نکاح اجازه دادگاه را کسب نماید؟ و آیا صغیر ممیز (مثلا دختر کمتر از ۱۳ سال یا پسر کمتر از ۱۵ سال) می‍تواند شخصا به دادگاه مراجعه و تقاضای صدور اجازه نکاح کند و مدعی شود که اقدام ولی در عدم اذن غیر موجه است؟ به نظر می‍رسد اختیار مندرج در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی، با توجه به واژه «ولی» و سابقه فقهی آن، ویژه پدر و جد پدری باشد و وصی و قیم در این خصوص فاقد سمت باشند و در صورت تردید، اصل بر عدم چنین اختیاری می‍باشد."