تشریفات عقد نکاح و روش های اعلام اراده در فقه و حقوق ایران (فایل منبع موجود نیست)

توضیح

مطابق ماده 1052 قانون مدنی، نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید. بنابراین برای تشکیل عقد نکاح میبایستی الفاظی مبنی بر چنین قصدی از سوی طرفین رد و بدل شود مگر اینکه طرفین یا یکی از آنها لال باشد که در این صورت مطابق ماده 1066 قانون مدنی چنین شخصی می تواند با اشاره ای که به طور وضوح حاکی از انشاء عقد نکاح باشد، آن را واقع سازد. نکات قابل اشاره در مورد این مواد که در فصل چهارم قانون مدنی و در باب شرایط صحت نکاح آمده به شرح ذیل میباشد: اول: در این مواد تنها در خصوص وجوب لفظ برای تشکیل نکاح اشاره شده اما در مورد نوع الفاظ تصریح نشده که با تتبع در منابع فقهی در خصوص الفاظ ایجاب و قبول درمی یابیم که ایجاب آن؛ زوجتک و انکحتک و متعتک است نه صیغه ای دیگر و قبول آن قبلت التزویج یا قبلت النکاح یا تزوجت یا قبلت است در حالیکه بدان اکتفا شود و هر دو صیغه ایجاب باید به لفظ ماضی باشد و در نکاح موقت در کنار صیغه، مهر و مدت نیز باید در نظر گرفته شود. بدین ترتیب در مییابیم که الفاظ باید به زبان عربی باشد اما لفظ عربی از شرایط اساسی انعقاد عقد نکاح آورده نشده در خصوص آمره بودن الفاظ عربی در عقد نکاح اختلاف نظر شده است که در این تحقیق سعی در واکاوی وجوب یا عدم وجوب اعلام اراده با زبان عربی برمیاییم. دوم: در ماده 1052 کلمه الفاظ به طور مطلق نیامده بلکه قید » صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید « نیز آن را مقید ساخته است، بدین توضیح که هدف قانونگذار از آوردن کلمه لفظ برای صحت نکاح این بوده که به نوعی از نظر آن، تنها لفظ است که مطابق معمول دلالت بر قصد ازدواج مینماید، اما باید گفت امروزه وسایل دیگری برای اعلام اراده وجود دارد که صریح تر از الفاظ میباشند و منشا اثر زوجیت میگردند مثل کتابت. در این تحقیق به کنکاش در خصوص موضوعیت یا طریقیت لفظ در صحت عقد نکاح میپردازیم. سوم: در فصل چهارم قانون مدنی در خصوص شرایط صحت نکاح و مخصوص در دو ماده مار الذکر در خصوص تشریفاتی بودن عقد نکاح حکمی آورده نشده است بدین توضیح که از نصوص قانون مدنی چنین برداشت میشود که نکاح با ایجاب و قبول واقع میشود و در مورد عدم ثبت آن در مراجع قانونی مرتبط مثل دفترخانه در صحت عقد نکاح حکمی آورده نشده است بدین ترتیب در خصوص تشریفاتی یا عدم تشریفاتی بودن عقد نکاح اختلاف نظر شده است که در این تحقیق به تبیین نظرات دو گروه میپردازیم. چهارم: ایجاب و قبول در معاملات از یک نظر بر دو نوع است، ایجاب و قبول لفظی و فعلی. معامله در فرض دوم معاطات میباشد و منظور از داد و ستد نیز لفظی نبودن ایجاب و قبول و همان معاطات است. ایجاب و قبول با اشاره یا کتابت نیز از مصادیق معاطات است. مطابق ماده 193 ، در انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. یکی از موارد استثنا شده مطابق ماده 1062 عقد نکاح است اما این استثنا به طور مطلق بیان نشده بلکه بین حالات اختیار و اضطرار فرق وجود دارد بدین توضیح که مطابق ماده 1062 نکاح می بایستی لفظی باشد اما ماده 1066 به حالت عجز از تلفظ اشاره کرده که در این صورت نکاح با اشاره نیز صحیح است: چون قانونگذار اینگونه فرض کرده که استفاده از اشاره برای شخص لال می تواند به طور وضوح حاکی از انشا عقد باشد. در اینجا به یادآوری این نکته میپردازیم که کتابت نیز می تواند یکی از راه های اعلام اراده و بلکه شاید یکی از صریح ترین آنها باشد بدین ترتیب با این مقدمه کوتاه باید اشعار داشت که در صحت نکاح معاطاتی نیز اختلاف نظر وجود دارد که در این تحقیق سعی در تبیین نظرات و مستندات موافقان و مخالفان نکاح معاطاتی و روش های اعلام اراده در عقد نکاح غیر از لفظ که مشمول نکاح معاطاتی و منجر به بطلان نکاح می شود میپردازیم.
واژه های کلیدی: عقد تشریفاتی، نکاح، ایجاب، اعلام اراده.